מה עם ציטוטים לזכות לחירות אה?

[...] לכשהחיל המדנט הבריטי את חוקי הממלכה המאוחדת על שטח ארצישראל-פלשתינה, אלו אמצו גם את החוקים הלא כתובים, אותה חוקה שקובעת כי חוק שאינו צודק ופוגע בזכויות אדם שניתנו על ידי האל, הוא חוק פסול. אותה תפיסה מבינה כי האדם הינו בן חורין וכל פעולה חקיקתית שבאה להגביל את חירותו לא רק שתפגע בזכותו האנושית לקיום, אלא צריכה להעשות אך ורק על מנת להביא לסדר החברתי המינימאלי הנדרש על מנת שבני אדם לא יפעלו באלימות אחד כלפי השני. [...]

אם נניח שבתי המשפט עובדים לפי החוק, ולכן בכל מקום עקרון החוקיות מתקיים, אין כל צורך לטענה הראשונה שלך.

חירויות הפרט יהיו מוגנות דיו כיוון שאלו לא יוגבלו על ידי כל חוק.

יהונתן,

ראשית, הכרה בחירויות במסגרת החוק זה בדיוק מה שהצעתי לא לעשות… שנית, מה שאתה אומר לפני כן זה בדיוק המשמעות של טבלת הופלד - ומשם אני גוזר את ההצדקה להעלות את ההגנה על חירויות הפרט כולם לרמה של הגנה על זכויות חקוקות. אם ה"כלל הבסיסי" שהצגת נכון, ואני חושב שהוא נכון, אין שום סיבה ש"כבוד האדם" למשל יהיה ערך חשוב יותר או מרכזי יותר בפסיקה של בתי המשפט. ואם וכאשר החירות תקבל את אותה מעמד (ואני לא מדבר על חירות ספציפית, כמו חופש הביטוי, שהוכר במפורש אלא על זכות לחירות שכוללת בתוכה רשימה פתוחה של כל החירויות הספציפיות), יהיה אפשר לעתור נגד כל מיני הסדרים שפוגעים בחירות ללא הצדקה מספקת, וככל שהמעמד של הזכות לחירות יהיה רם יותר, כך ההצדקה תצטרך להיות חזקה יותר. בדיוק כפי שקורה היום עם כבוד או עם שוויון.

מה שאולי מציק לך ברמה המושגית, זה שאם יש זכות לחירות במובן ההופלדיאני אזי יש כביכול חובה אקטיבית על האחר לאפשר לי לממש את החירות, אבל זו בעיה מושגית ולא מהותית, שמתקיימת רק אם נצמדים למינוחים של הופלד (ג'ון לוק למשל דיבר על זכות לחירות לפני הופלד, ולא הייתה עם זה שום בעיה מושגית). הייתי מודע לבעייתיות המושגית הזאת בזמן הכתיבה (וגם טענתי שזה מה שאולי מוביל אותנו לפרשנות המהותית הלא-נכונה), ולכן דיברתי על זכות במובן הרחב ולא על זכות הופלדיאנית.

רועי,
כלל בסיסי במשפט הוא שהאדם לא מוגבל אלא בהגבלות שניתנו לו בחוק, ולכן בן חורין הוא לכל. כל עוד אין "חוק איסור ביטוי" יש לי את חירות הביטוי, כל עוד אין "חוק איסור משכב זכר" יש לא את אותה חירות, וכל עוד אין "חוק איסור נסיעה בשבת" לא נטלה ממני החירות הזו.

הכרה בחירויות במסגרת החוק תקבע ההפך בדיוק - חירות שלא הוגדרה בחוק לא תהיה חירות משפטית.

אני אנסה להסביר, וייתכן שאכנס כאן לשפה קצת יותר משפטית, אבל אשתדל שזה יהיה ברור לכולם. הופלד הגדיר זכות וחירות כמושגים משפטיים שנועדו לאבחן בין שני סוגים של זכויות אדם במובן הרחב יותר: קיומה של זכות (וכאן אני מתחבר קצת גם לגישה של יוסף רז) במובן ההופלדיאני מותנה בחובה שמוטלת על האחר, בעוד שחירות במובן ההופלדיאני קיימת גם ללא חובה שמוטלת על האחר, ובלבד שלאחר אין זכות למנוע בעדי את מימוש החירות. המונח "זכות לחירות" (right to freedom) אינו מונח הופלדיאני, אבל הוא נובע ישירות מהגישה הזאת כשיורדים לרמה המהותית ולא הדידקטית. המשמעות המעשית של מה שניסיתי לומר היא שכל אדם זכאי לחירות (ומכאן "זכות לחירות") מבלי שתוקנה לו זכות מפורשת לכך בחקיקה (כי לא מדובר ב"זכות" הופלדיאנית שחובה בצדה), כמו שכל אדם זכאי לשוויון זכויות. המשמעות המעשית של גישה כזאת היא שבעוד שזכויות (במובן ההופלדיאני) צריכות להיקבע במפורש, כל חירויות הפרט נתונות לו באופן אוטומאטי, אלא אם נשללו ממנו (ולשם שלילתם צריך סיבה טובה, כמו פגיעה לא סבירה בזכות מוגנת של האחר). בתיאוריה אני מכוון להכרה אוטומטית שצריכה להיות בכל חירויות הפרט, ללא צורך לקבוע כל אחת מהן בנפרד בחקיקה. המשמעות בשטח תלויה בשאלה אם וכמה בתי המשפט יאמצו גישה כזאת, אם מישהו ינסה לדחוף אותה. כיום זכות (הופלדיאנית) נתפסת כמשהו יותר חזק מחירות (הופלדיאנית), שראוי אולי להגנה גדולה יותר, למרות שזה לא נובע מהתיאוריה של הופלד. דווקא חירות, שלא מטילה על האחר חובה פוזיטיבית, ראוי שתכובד במלוא עוצמתה ולא תוגבל. המונח "זכות לחירות", שלא מרבים להשתמש בו (לדעתי בדיוק בגלל החשיבה הדווקנית על זכויות וחירויות דרך טבלת הופלד), אבל מצד שני לא אני המצאתי אותו, נועד להגדיש שחירויות הפרט ראויות למשקל ולהגנה משפטית לפחות כמו כל זכות חקוקה, שלשם הענקתה המשפט הטיל חובה פוזיטיבית על האחר: כמו שיש לי זכות לחיים, לכבוד, לקניין פרטי וכו' - יש לי זכות לממש את כל חירויות הפרט שלי, אף אם לא נחרתו עליי ספר. זו משמעותה המעשית של הזכות לחירות, אם רק נתגבר על הקושי המושגי שאינו מחויב המציאות.

אפשר קצת יותר דוגמאות קונקרטיות? אני לא מצליח לגמרי לראות את היישום של דבריך

אולי אני טועה כשאני מתקן רשומה מעניינת ומלומדת, אבל הופלד מבדיל בין זכות לבין חירות.

חירות הביטוי להבדיל מהזכות לביטוי היא החירות של אדם להתבטא, כשלעולם אין כל חובה לעשות דבר. חירות הביטוי אומרת שלאף אדם אין זכות למנוע את החירות, או שיש לו חובה לאפשר אותה.

זכות, לעומת חירות, היא משהו פוזיטיבי כי היא מכוונת אדם. זכות חוזית היא החובה של אדם אחר לפעול.

חירות, לעצמה, אינה אלא כלי משפטי כמו זכות. אין "זכות לחירות" כמו שאין "חופש לזכויות"; יש חירויות ויש זכויות, כמו שיש חובות ויש כפיפויות.