הזכות לחירות
מדוע משפטנים נמנעים מלדבר על הזכות לחירות? הלא זכותו של אדם לחירות עומדת בבסיס ההכרה בזכויות האדם? האין שמור לה מקום של כבוד בגרעין הזכויות שסביבו סובבות ונעות כל זכויות האדם המוכרות? ההסבר האפשרי לכך הוא שמדובר בהשלכה בלתי מחויבת המציאות מ"טבלת הופלד", אשר יוצרת הבחנה מושגית בין המונח "חירות" למונח "זכות".
על ההבחנה המסורתית שבין זכות לחירות
לפי הופלד (Hohfeld), בעוד שהבסיס לקיומה של "זכות" אצלי נעוץ בחובה המוטלת על חברי, די בהיעדר זכות אצל חברי כדי לבסס "חירות" כלשהי אצלי. כך, למשל, בעוד שזכותי לנשום אוויר נקי בשעה שאני מסתובב בקניון נובעת מן החובה המוטלת על חברי להימנע מעישון באותו מקום (והזכות אינה עומדת בלעדי חובה זו), חירות התנועה שלי במרחב הציבורי, לא כל שכן במתחם הפרטי שלי, נתונה לי כדבר מובן מאליו, ודי בכך שאין לחברי זכות למנוע בעדי את החירות לנוע ממקום למקום.
האם הבחנה זו מלמדת שצירוף המילים זכות וחירות הוא ערבוב מין בשאינו מינו? לדעתי, התשובה לכך הפוכה: דווקא מן ההבחנה שיצר הופלד ניתן ללמוד על כך שהזכות לחירות קיימת כדבר מובן מאליו, ובשונה מן הזכויות האחרות היא אינה מותנית בחובה כלשהי המוטלת על האחר. במילים אחרות, בעוד שרשימת יתר הזכויות היא רשימה "חיובית", ורק זכויות שהוכרו במישרין הן זכויות שיש להן כוח משפטי, הזכות לחירות לעולם קיימת, כל עוד לא צומצמו גבולותיה באופן ברור ומפורש על-ידי המשפט. בכוחה של זכות זו לצקת רוח של תוקף וחיים בכלל חירויותיו של הפרט, אף מבלי שתוקנינה באופן חיובי על-ידי המשפט — בין בחוקה, בין בחוק-יסוד ובין בכל דבר חקיקה או פסיקה נחות מהם.
חירות ושוויון: מושכלות-יסוד שלא נחרתו עלי ספר
גישה זו נתמכת גם במגילת זכויות האדם, אשר פותחת ומכריזה כי "כל בני האדם נולדו בני חורין ושווים בערכם ובזכויותיהם". ציטוט זה, שלקוח מן הסעיף הראשון של המגילה, טומן בחובו שתי הנחות יסוד המצויות בבסיסה של כל שיטת משפט אשר מכירה בזכויות האדם: הראשונה, שכל בני האדם נולדו בני חורין; השנייה, שכל בני האדם נולדו שווים בערכם ובזכויותיהם. בכך מעוגנים בהתאמה הן הזכות הטבעית של כל אדם לחירות והן העיקרון המניח שוויון זכויות לכתחילי. משמעותו של האחרון היא שאותן זכויות שהוענקו במפורש, חזקה שהן נתונות באופן שווה לכל אדם באשר הוא; משמעותו של הראשון היא שהזכות לחירות קיימת כברירת מחדל, כל עוד לא הוגבלה, ואף אם לא הוענקה במפורש.
אותה תובנה ממש יכולה להילמד גם מפסקה 1 של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו במשפט המקומי שלנו, שכותרתה "עקרונות יסוד". פסקה זו קובעת שזכויות היסוד של האדם מושתתות, בין היתר, על ההכרה בהיותו בן-חורין. גם בכך יש כדי להעיד שהמדובר בעקרון-יסוד מוכר, שדברי החקיקה מניחים את קיומו כדבר מובן מאליו אף מבלי שייחרת עלי ספר, ואשר מהווה בסיס לקביעתן של זכויות-יסוד פרטניות סביבו.
לזכות לחירות, אם כן, קיים מקום של כבוד בגרעין הזכויות. בדומה לעקרון-היסוד המוכר שמניח שוויון זכויות, אף הזכות לחירות אינה יונקת את כוחה מהרשאה מפורשת, אלא טבועה בכל דבר חקיקה ופסיקה באשר הוא, וסביבה ייסובו אותן זכויות אשר הוענקו במפורש (וחזקה שהוענקו בשוויון). אלא שקיומה האינהרנטי והמובן מאליו של הזכות לחירות אינו מייתר את הצורך להילחם עבורה. לדאבוננו, רשויות המדינה ולעתים גם בתי המשפט נוטים לקרוא בספר החוקים את אותה רשימה סגורה של זכויות שהוקנו במפורש, בהתעלם מקיומה הטבעי של זכות בסיסית זו. עניין זה עלול ליצור אבסורד, לפיו מימוש חירויות הפרט יהפוך קשה יותר ממימוש זכויותיו, בניגוד מוחלט לטבלת הופלד.
יישום: הזכות לחירות כבסיס לקיום חילוני ודתי משותף
הזכות לחירות היא המאפשרת לאדם החילוני להיות חופשי מכבלי הדת, בה בשעה שהיא מאפשרת לאדם הדתי לחיות חיים דתיים כמיטב אמונתו, מבלי שהרוב החילוני יכפה עליו את חילוניותו או שבני דתות אחרות יכפו עליו את דתם; היא המאפשרת לי לבחור את המקורות שמהם אפיק את הידע שלי ולייצר בעצמי את השקפותיי במגוון נושאים, מבלי שהאחר יוכל לכפות עליי תפיסה או אמונה כלשהי, אף אם הוא חכם ומלומד הימני; היא הבסיס לחופש הבחירה: היא מעניקה לי את היכולת לבחור תחום עיסוק, מקום עבודה, מוסד לימודים, זוגיות, מלבוש, עיתונים שאקרא או לא אקרא וכו'; היא המקנה לי כחילוני את הכוח לבחור במקום מגורים שבו אתרי הבילוי פתוחים בשבתות ובחגים, והיא שמקנה לחברי את הכוח להשתכן במקום בעל אופי דתי, שבו אין הנסיעה מותרת בשבתות גם לחילוניים.
כל עוד לא הוטל איסור מפורש, וכל אימת שמימושה אינו פוגע באופן בלתי סביר בזכות שמוקנית לחברי, אני רשאי לממש את זכותי הטבועה לחירות מבלי להצביע על מקור נורמטיבי שיוצר אותה. זו סגולתה של זכות ייחודית זאת, וזו משמעותה של ההבחנה בינה לבין זכויות אחרות בטבלת הופלד — משמעות שנותרה על כנה במגילת זכויות האדם ובחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
לטעמי, הגיעה השעה שהזכות לחירות תתפוס את אותו מקום של כבוד גם בטיעונים המשפטיים המובאים בשם אנשי זכויות האדם בפני בתי המשפט, ולו על-מנת שאותו יסוד כל-כך טבעי שעליו מושתתת זכות אצילית זו יוסיף ויתהדר בלבוש משפטי גשמי.
רועי דלח
אולי אני טועה כשאני מתקן רשומה מעניינת ומלומדת, אבל הופלד מבדיל בין זכות לבין חירות.
חירות הביטוי להבדיל מהזכות לביטוי היא החירות של אדם להתבטא, כשלעולם אין כל חובה לעשות דבר. חירות הביטוי אומרת שלאף אדם אין זכות למנוע את החירות, או שיש לו חובה לאפשר אותה.
זכות, לעומת חירות, היא משהו פוזיטיבי כי היא מכוונת אדם. זכות חוזית היא החובה של אדם אחר לפעול.
חירות, לעצמה, אינה אלא כלי משפטי כמו זכות. אין "זכות לחירות" כמו שאין "חופש לזכויות"; יש חירויות ויש זכויות, כמו שיש חובות ויש כפיפויות.
אפשר קצת יותר דוגמאות קונקרטיות? אני לא מצליח לגמרי לראות את היישום של דבריך
אני אנסה להסביר, וייתכן שאכנס כאן לשפה קצת יותר משפטית, אבל אשתדל שזה יהיה ברור לכולם. הופלד הגדיר זכות וחירות כמושגים משפטיים שנועדו לאבחן בין שני סוגים של זכויות אדם במובן הרחב יותר: קיומה של זכות (וכאן אני מתחבר קצת גם לגישה של יוסף רז) במובן ההופלדיאני מותנה בחובה שמוטלת על האחר, בעוד שחירות במובן ההופלדיאני קיימת גם ללא חובה שמוטלת על האחר, ובלבד שלאחר אין זכות למנוע בעדי את מימוש החירות. המונח "זכות לחירות" (right to freedom) אינו מונח הופלדיאני, אבל הוא נובע ישירות מהגישה הזאת כשיורדים לרמה המהותית ולא הדידקטית. המשמעות המעשית של מה שניסיתי לומר היא שכל אדם זכאי לחירות (ומכאן "זכות לחירות") מבלי שתוקנה לו זכות מפורשת לכך בחקיקה (כי לא מדובר ב"זכות" הופלדיאנית שחובה בצדה), כמו שכל אדם זכאי לשוויון זכויות. המשמעות המעשית של גישה כזאת היא שבעוד שזכויות (במובן ההופלדיאני) צריכות להיקבע במפורש, כל חירויות הפרט נתונות לו באופן אוטומאטי, אלא אם נשללו ממנו (ולשם שלילתם צריך סיבה טובה, כמו פגיעה לא סבירה בזכות מוגנת של האחר). בתיאוריה אני מכוון להכרה אוטומטית שצריכה להיות בכל חירויות הפרט, ללא צורך לקבוע כל אחת מהן בנפרד בחקיקה. המשמעות בשטח תלויה בשאלה אם וכמה בתי המשפט יאמצו גישה כזאת, אם מישהו ינסה לדחוף אותה. כיום זכות (הופלדיאנית) נתפסת כמשהו יותר חזק מחירות (הופלדיאנית), שראוי אולי להגנה גדולה יותר, למרות שזה לא נובע מהתיאוריה של הופלד. דווקא חירות, שלא מטילה על האחר חובה פוזיטיבית, ראוי שתכובד במלוא עוצמתה ולא תוגבל. המונח "זכות לחירות", שלא מרבים להשתמש בו (לדעתי בדיוק בגלל החשיבה הדווקנית על זכויות וחירויות דרך טבלת הופלד), אבל מצד שני לא אני המצאתי אותו, נועד להגדיש שחירויות הפרט ראויות למשקל ולהגנה משפטית לפחות כמו כל זכות חקוקה, שלשם הענקתה המשפט הטיל חובה פוזיטיבית על האחר: כמו שיש לי זכות לחיים, לכבוד, לקניין פרטי וכו' - יש לי זכות לממש את כל חירויות הפרט שלי, אף אם לא נחרתו עליי ספר. זו משמעותה המעשית של הזכות לחירות, אם רק נתגבר על הקושי המושגי שאינו מחויב המציאות.
רועי,
כלל בסיסי במשפט הוא שהאדם לא מוגבל אלא בהגבלות שניתנו לו בחוק, ולכן בן חורין הוא לכל. כל עוד אין "חוק איסור ביטוי" יש לי את חירות הביטוי, כל עוד אין "חוק איסור משכב זכר" יש לא את אותה חירות, וכל עוד אין "חוק איסור נסיעה בשבת" לא נטלה ממני החירות הזו.
הכרה בחירויות במסגרת החוק תקבע ההפך בדיוק - חירות שלא הוגדרה בחוק לא תהיה חירות משפטית.
יהונתן,
ראשית, הכרה בחירויות במסגרת החוק זה בדיוק מה שהצעתי לא לעשות… שנית, מה שאתה אומר לפני כן זה בדיוק המשמעות של טבלת הופלד - ומשם אני גוזר את ההצדקה להעלות את ההגנה על חירויות הפרט כולם לרמה של הגנה על זכויות חקוקות. אם ה"כלל הבסיסי" שהצגת נכון, ואני חושב שהוא נכון, אין שום סיבה ש"כבוד האדם" למשל יהיה ערך חשוב יותר או מרכזי יותר בפסיקה של בתי המשפט. ואם וכאשר החירות תקבל את אותה מעמד (ואני לא מדבר על חירות ספציפית, כמו חופש הביטוי, שהוכר במפורש אלא על זכות לחירות שכוללת בתוכה רשימה פתוחה של כל החירויות הספציפיות), יהיה אפשר לעתור נגד כל מיני הסדרים שפוגעים בחירות ללא הצדקה מספקת, וככל שהמעמד של הזכות לחירות יהיה רם יותר, כך ההצדקה תצטרך להיות חזקה יותר. בדיוק כפי שקורה היום עם כבוד או עם שוויון.
מה שאולי מציק לך ברמה המושגית, זה שאם יש זכות לחירות במובן ההופלדיאני אזי יש כביכול חובה אקטיבית על האחר לאפשר לי לממש את החירות, אבל זו בעיה מושגית ולא מהותית, שמתקיימת רק אם נצמדים למינוחים של הופלד (ג'ון לוק למשל דיבר על זכות לחירות לפני הופלד, ולא הייתה עם זה שום בעיה מושגית). הייתי מודע לבעייתיות המושגית הזאת בזמן הכתיבה (וגם טענתי שזה מה שאולי מוביל אותנו לפרשנות המהותית הלא-נכונה), ולכן דיברתי על זכות במובן הרחב ולא על זכות הופלדיאנית.
אם נניח שבתי המשפט עובדים לפי החוק, ולכן בכל מקום עקרון החוקיות מתקיים, אין כל צורך לטענה הראשונה שלך.
חירויות הפרט יהיו מוגנות דיו כיוון שאלו לא יוגבלו על ידי כל חוק.
[...] לכשהחיל המדנט הבריטי את חוקי הממלכה המאוחדת על שטח ארצישראל-פלשתינה, אלו אמצו גם את החוקים הלא כתובים, אותה חוקה שקובעת כי חוק שאינו צודק ופוגע בזכויות אדם שניתנו על ידי האל, הוא חוק פסול. אותה תפיסה מבינה כי האדם הינו בן חורין וכל פעולה חקיקתית שבאה להגביל את חירותו לא רק שתפגע בזכותו האנושית לקיום, אלא צריכה להעשות אך ורק על מנת להביא לסדר החברתי המינימאלי הנדרש על מנת שבני אדם לא יפעלו באלימות אחד כלפי השני. [...]
מה עם ציטוטים לזכות לחירות אה?